02 Jul STF RETOMA JULGAMENTO DE AÇÕES QUE PEDIAM A SUSPENSÃO DE ORDENS JUDICIAIS DE BLOQUEIO DO WHATSAPP
Em 27.5.2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) retomou o julgamento de 2 (duas) ações de controle de constitucionalidade que questionam o bloqueio de serviços do Whatsapp por decisões judiciais e a interpretação de pontos específicos da Lei 12.965/2014 (“Marco Civil da Internet”).
O julgamento é mais um importante passo na implementação de uma agenda de direito digital no país e ocorreu apenas 2 (duas) semanas após o STF decidir, em julgamento histórico, pela suspensão da eficácia da Medida Provisória nº 954/2020, que determinava que empresas de telefonia fixa e móvel deveriam compartilhar dados pessoais de seus usuários com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“IBGE”).
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 403 (“ADPF 403”), o Partido Popular Socialista (“PPS”) sustenta que em decisões judiciais que determinaram o bloqueio do Whatsapp houve violação ao preceito fundamental da liberdade de comunicação e expressão, garantido no artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal (“CF”) e também no Marco Civil da Internet, art. 3º, I.
São objeto de questionamento 2 (duas) decisões judiciais de 2016, proferidas pelos Juízos das Varas Criminais da Comarca de Duque de Caxias/RJ e de Lagarto/SE, que haviam ordenado a suspensão das comunicações via Whatsapp. As ordens judiciais foram suspensas liminarmente por uma decisão monocrática na ADPF 403 sob relatoria do ministro do STF Ricardo Lewandowski e restabeleceu-se imediatamente o serviço de mensagens do Whatsapp.
Por outro lado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.527 (“ADI 5.527”), proposta pelo Partido da República (“PR”), questiona-se a constitucionalidade da aplicação das sanções previstas no artigo 12, inciso III, do Marco Civil da Internet aos provedores de aplicações de comunicação pela internet, como Whatsapp.
A leitura conjunta do artigo 12 do Marco Civil com os artigos 11 e 7º, II e III, do mesmo diploma legal, permitiu que Juízes determinassem a suspensão temporária desses provedores sob o fundamento de estarem descumprindo uma ordem judicial.
O Marco Civil da Internet garante a inviolabilidade e sigilo do fluxo pela internet de comunicações e do próprio conteúdo dessas comunicações armazenadas em plataformas de provedores (artigo 7º, II e III).
Há apenas uma exceção a essa inviolabilidade e ocorre se o acesso às informações vier respaldado por uma determinação judicial.
Tanto a abertura promovida pela exceção como os efeitos decorrentes do seu descumprimento estiveram presentes nas reflexões dos votos lidos pelos Ministros relatores das ações no STF na sessão de julgamento da ADPF 403 e da ADI 5.527.
A princípio, a exceção poderia não apenas respaldar o acesso a comunicações privadas para fins de suporte a investigações criminais, mas também garantir o acesso a informações particulares a quem quer que houvesse obtido uma decisão judicial favorável a esse pedido.
O PR, autor ADI 5.527, sustentou haver uma violação não só das liberdades de comunicação e de expressão, garantias constitucionais e infralegais, mas, também a violação dos princípios da livre iniciativa (artigo 1º, IV, CF), da livre concorrência (artigo 170, caput, CF) e da proporcionalidade.
A descontinuidade dos serviços de comunicação poderia acarretar ainda, segundo o PR, uma possível violação dos direitos do consumidor, já que uma ordem judicial para buscar provas, em relação a um determinado réu atuante nesse setor econômico, pode também ter um reflexo em toda uma comunidade que utiliza o provedor da aplicação de internet.
No julgamento da ADI 5.527, a relatora da ação no STF, a Ministra Rosa Webber, optou por levar o julgamento direto ao plenário sem análise da liminar, solicitada inicialmente.
As ações foram propostas em maio de 2016 e, um ano após isso, ambos os relatores, os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber convocaram uma audiência pública para que pudessem ser ouvidos especialistas em proteção de dados, privacidade, e técnicos em informática e segurança da informação acerca do funcionamento de um sistema de criptografia.
Durante a Audiência Pública, foram questionados pelo Ministro Edson Fachin de que maneira essas plataformas que se utilizam da criptografia podem ter conteúdos interceptados ou os sistemas de proteção desabilitados.
Diante da relação entre as discussões postas nas duas ações, os relatores concluíram pela sua tramitação conjunta.
Dessa forma, entre os dias 27.5.2020 e 28.5.2020 o plenário do STF retomou o julgamento das ações para que fosse realizada a análise do mérito das alegações pelo colegiado de ministros.
Na sessão realizada no dia 27.5.2020, por meio de videoconferência, foi lido apenas o voto da Ministra Rosa Weber, com a sua decisão sobre os pedidos realizados pelo PR sob a ADI 5.527.
A Ministra Rosa Weber decidiu pela constitucionalidade dos seguintes pedidos:
(i) Interpretação conforme à constituição do artigo 12, III e IV, do Marco Civil da Internet para que as penalidades de suspensão temporária das atividades e de proibição do exercício da atividade somente possam ser impostas aos provedores de conexão e de aplicações de internet nas hipóteses de descumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados pessoais bem como aos direitos da privacidade, à proteção dos dados pessoais, ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.
A Ministra decidiu pelo afastamento de qualquer interpretação que isoladamente ou em combinação com o artigo 7º, II e III, do Marco Civil da Internet, estenda a hipótese de incidência da sanção de suspensão a casos de descumprimento de ordem judicial pela disponibilização de conteúdo de comunicações privadas, sobretudo, se mediante fragilização deliberada dos mecanismos de proteção da privacidade inscritos na cultura do provedor; e
(ii) Interpretação conforme à constituição do art. 10º, §2º, do Marco Civil da Internet, a fim de que seja limitado o seu alcance aos casos de persecução criminal.
Em seu voto, considerou ainda improcedente o pedido de inconstitucionalidade do artigo 12, III e IV, do Marco Civil da Internet.
Nessa argumentação, a Ministra Rosa Weber deu um importante passo para a harmonização do Marco Civil da Internet com a Lei Geral de Proteção de Dados Brasileira (“LGPD”), ao reconhecer que não é desejável fragilizar mecanismos de proteção da privacidade e do sigilo de comunicações privadas (como a criptografia ponta a ponta empregada pelo Whatsapp) em favor do cumprimento de decisões judiciais.
Prevaleceu em sua decisão, portanto, o entendimento que somente o descumprimento da LGPD pode levar à imposição das sanções de suspensão e de proibição do exercício da atividade de um provedor de comunicações pela internet.
Na sessão de julgamento realizada no dia seguinte, 28.5.2020, foram lidos tanto os votos da Ministra Rosa Weber como do Ministro Edson Fachin, como relator, na ADPF 403.
O Ministro Edson Fachin entendeu ser inconstitucional a suspensão e bloqueio do Whatsapp por decisão judicial.
A sua decisão foi pela eliminação do ordenamento jurídico de interpretação que autorizasse a quebra de criptografia por medidas excepcionais e o bloqueio do Whatsapp por ordens judiciais, sem julgar, em si, inconstitucionais os artigos 7º, II e III, e 12, III e IV, do Marco Civil da Internet.
Nesse sentido, observou-se nos votos dos relatores das ações no STF uma sedimentação do entendimento de que a criptografia ponta a ponta, como sistema de privacy by default, é um forte mecanismo de proteção da privacidade de titulares de dados e que tal mecanismo (ou outros, com finalidade similar) não pode ser enfraquecido por medidas excepcionais para que alguma autoridade possa ter acesso ao conteúdo de mensagens privadas.
Ao final, o Ministro reconheceu ainda que as sanções de suspensão e bloqueio devem ter lugar no ordenamento jurídico somente em hipóteses de violação da privacidade e, em última instância, da LGPD. Mencionou no voto, inclusive, a Agência Nacional de Proteção de Dados (“ANPD”) a quem, segundo ele, competirá a aplicação das sanções de bloqueio ou de suspensão da atividade e que, possivelmente, dará nova luz à questão.
O Ministro concluiu o seu voto com a seguinte frase:
“Por ora, penso que esta Corte deva reconhecer que fragilizar a criptografia é enfraquecer o direito de todos a uma internet segura”.
Em razão de o Ministro Alexandre de Moraes pedir vistas dos autos, justificando a complexidade das questões discutidas, a votação das ações pelo colegiado de Ministros não ocorreu e o julgamento será remarcado, ainda em data a ser definida.
O que o julgamento demonstra é o reconhecimento pelos relatores das ações da relevância da LGPD e da ANPD para disciplinar situações em que a suspensão ou bloqueio das atividades de uma empresa devem prosperar.
Por tratarem-se de medidas excepcionalíssimas e restringirem a aplicação dos princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência, ou possivelmente afetarem direitos de milhares de consumidores, como discutido acima, a sua imposição deve se justificar frente ao dano ou risco à privacidade de titulares de dados no caso concreto, o que deverá ser definido, caso a caso, pela ANPD em harmonização do diploma do Marco Civil da Internet com a LGPD.
Já se sabe, no entanto, que há uma interpretação referendada pelos relatores das ações discutidas no STF de que o acesso ao conteúdo de comunicações privadas deverá se restringir a determinações judiciais proferidas, somente, em casos de persecução de infrações criminais, nunca, porém, em detrimento da proteção de dados e da privacidade da totalidade de usuários da plataforma; entendimento este que deverá ser confirmado quando o STF concluir o julgamento da ADI 5.527 e ADPF 403 no Plenário.
Este material tem caráter meramente informativo e não deve ser utilizado isoladamente para a tomada de decisões. Aconselhamento legal específico poderá ser prestado por um dos nossos advogados. Direitos autorais são reservados ao Kestener, Granja & Vieira Advogados.
Sem comentários